L’Italia legislativa soffre di una singolare schizofrenia. Da una parte è soffocata da un numero enorme di leggi, decreti, regolamenti, circolari ed ordinanze che si occupano di questioni fondamentali per la vita della nazione, come la tutela del marchio del prosciutto; dall’altra è protagonista di ritardi storici nel regolare fenomeni “insignificanti” come l’Informatica o l’ambiente, che in altri paesi hanno trovato ben altro accoglimento. Sta di fatto che fino agli inizi del 1993 che razza di pesce fosse il Software non lo sapeva dire con esattezza nessuno.
In assenza di una normativa specifica, come spesso succede, l’onore (o la responsabilità, a seconda dei punti di vista) di stabilire delle coordinate è toccato alle aule di giustizia; per ciò che riguarda questo periodo dunque, più che di leggi è il caso di palare di sentenze.
L’analisi della giurisprudenza suggerisce interessanti cinsiderazioni.
Teoricamente si potevano scegliere due modelli di protezione legale del Software: uno è quello della tutela brevettuale (considerando cioè il programma come un prodotto a tutti gli effetti, analogamente ad un televisore o ad un frigorifero); l’altro è quello dell’applicabilità del diritto d’autore (paragonando Windows 95 alla Divina Commedia, cioè ad un’opera letteraria, meglio, un’opera dell’ingegno).
Molti giudici italiani, anche se non unanimamente, hanno scelto questa seconda via, comìnfermata peraltro anni dopo da una direttiva comunitaria. Nel corso degli anni Ottanta si è comunque registrata una contrapposizione netta fra chi sosteneva l’applicabilità della legge sul diritto d’autore (l.d.a.) e chi invece emanava sentenze di segno opposto.
I fautori del sì basavano le loro decisioni sul presupposto che il Software potesse essere classificato come una creazione intellettuale e quindi come un’opera d’ingegno tutelata dalla l.d.a.
Sulla base di quanto assunto è stato quindi ritenuto legittimo, ad esempio, concedere anche per il Software il provvedimento di sequestro o descrizione previsti dall’art. 161 l.d.a.
Ma sbaglieremmo a pensare che siano tutti rose e fiori.
La giustificazione teorica che ha spinto i giudici a servirsi della l.d.a. risponde al nome di analogia. Un principio giuridico fondamentale vuole che quando non c’è una legge adatta a regolare una specifica questione, il giudice ricerchi fra tutte le altre quella più compatibile con il caso concreto.
Ora, nel caso del Software, i problemi applicativi sorgono perchè la l.d.a. prevede oltre a rimedi civili anche sanzioni penali per la riproduzione illecita delle opere tutelate. Il punto è che, se in materia civile il ricorso alla tecnica dell’analogia è legittimo e comunemente utilizzato, quando si passa in ambito penale le cose cambiano drasticamente e l’analogia è assolutamente vietata.
Di conseguenza, se la legge non parla espressamente di Software, non si può mandare sotto processo qualcuno estendendo la portata della norma penale anche a casi non specificamente previsti.
Su questa linea si sono poste alcune illuminate sentenze, anzi in altri casi - e a prescindere dal discorso del divieto di analogia - è stata radicalmente esclusa l’applicabilità della legge in questione, ribaltando il principio dei fautori del sì e affermando che il programma, quale set di istruzioni, non è che un mezzo per ottenere dei risultati.
Ulteriori complicazioni sono emerse quando qualcuno si è chiesto - e non per semplice curiosità - in che modo fosse possibile tutelare un videogioco. Se infatti ci voleva un enorme sforzo di fantasia per vedere un campo da tennis nelle quattro righe, tracciate a schermo dal caro vecchio Pong, già con le prime consolle la situazione si complicava alquanto.
Sostenere che un foglio elettronico non è un’opera letteraria è abbastanza ragionevole e infatti, come si è visto, la giurisprudenza è altalenante sul punto. Nel caso dei videogiochi la cosa è molto diversa, perchè istintivamente si è portati ad assimilarli a cose quali un cartone animato o a un film, lasciando in secondo piano le questioni tecniche sottintese.
Puntuale specchio di tale incertezza è ancora una volta l’aula di giustizia, dalla quale emergono segnali contrastanti.
In un caso risalente al 1982 è stata esclusa l’applicabilità della legge sul diritto d’autore, tesi ripresa oltre un anno dopo da un giudice padovano.
Un ragionamento radicalmente diverso lo fa il Tribunale di Torino, che nel luglio del 1983 afferma che l’opera cinematografica della quale parla la legge sul diritto d’autore è una categoria generale che prescinde dalle modalità concrete di realizzazione, e quindi un gioco elettronico ben può essere considerato alla stregua di un film. Cinque anni dopo a simili conclusioni dello stesso tipo giunge anche il Tribunale di Milano.
Questo stato gassoso si sarebbe condensato - qualche tempo dopo - in una strana legge approvata in recepimento di una direttiva comunitaria che venne applicata la prima volta durante l’Italian Crackdown, di cui parleremo in seguito…